Est-il possible d’exclure un candidat à un marché public qui ne respecte pas la législation environnementale ?

La réponse était jusqu’à très récemment négative.

Réponse ministérielle n°97132 du 29 mars 2011,

publiée au JO le 29 mars 2011, page 3127

Une proposition de loi avait émis l’idée d’ajouter parmi ces délits le crime d’écocide mais cette proposition n’a pas été retenue.

En revanche, une nouvelle clause d’exclusion a été insérée dans le Code de la commande publique.

C’est une innovation de la loi Climat et résilience du 22 août 2021.

Ainsi, aux termes des articles L.2141-7-1 (pour les marchés) et L.3123-7-1 (pour les concessions) du Code de la commande publique, il est possible d’exclure d’une procédure de passation les entreprises, soumises à l’obligation d’établir un plan de vigilance et qui ne satisfont pas à cette obligation.

Toutefois, il n’est pas nécessairement recommandé d’utiliser cet outil car :

• seules les sociétés françaises (hors SARL et SNC) employant au moins 5.000 salariés en son sein ou dans ses filiales ou au moins 10.000 salariés dans le monde sont soumis à cette obligation.

Aucune liste des sociétés concernées n’a été établie.

Il peut donc être difficile en tant qu’acheteur de savoir si un soumissionnaire y est soumis ou pas.

• à supposer qu’un tel plan existe, il sera difficile pour un acheteur public de savoir si cette obligation a été correctement exécutée puisqu’il n’existe aucun critère, aucune règle précise posée quant au contenu de ce plan.

Surtout, la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte prévoit de nouveaux motifs d’exclusion liés à des obligations environnementales spécifiques.

Ainsi, les articles L.2141-7 -2 et L.3123-7-2 permettent dès maintenant l’exclusion des procédures de passation des candidats qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un bilan carbone :

Article L.2141-7 -2 : L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes soumises à l’article L. 229-25 du code de l’environnement qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation.

Art. L. 3123-7-2 : L’autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les personnes soumises à l’article L. 229-25 du code de l’environnement qui ne satisfont pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation.

Comme pour le motif d’exclusion concernant le plan de vigilance, il nous semble que le contenu et la qualité du bilan carbone doivent être mieux précisés afin que ces nouvelles dispositions puissent être effectivement appliquées par les acheteurs publics.

En effet, en dehors d’une situation binaire (le candidat détient ou ne détient pas un bilan carbone), il restera difficile aux pouvoirs adjudicateurs d’évaluer les bilans soumis.

Par ailleurs, la loi ouvre la voie à des ordonnances qui introduiront dans le code de la commande publique un dispositif d’exclusion, à l’appréciation de l’autorité contractante, des opérateurs économiques qui ne satisfont pas aux obligations de publication d’informations résultant des mesures de transposition mentionnées au 1° du I de l’article 25 de la loi industrie verte.

Ces mesures de transposition concernent notamment la directive UE 2022/464 du 14 décembre 2022, portant sur les obligations d’information, à la charge des sociétés, relatives à la durabilité de leurs activités. En particulier, elles devront publier l’ensemble de leurs données relatives aux risques, opportunités et impacts matériels en lien avec les questions sociales, environnementales et de gouvernance.

Le Gouvernement est habilité, à ce sujet, à proposer une transposition par voie d’ordonnance, ce qu’il devra faire avant le 9 décembre 2023.