Commande publique : variantes, options ou prestations supplémentaires éventuelles ?

Parce qu’il est bien nomal de confondre ces notions très proches, un petit rappel de ce qui les distingue :

Tableau récapitulatif

• La variante

La variante est prévue aux articles 2151-8 à 2151-11 du Code de la commande publique, sans y être définie. Dans un arrêt de 2011, le Conseil d’État a indiqué qu’il s’agissait « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, n°343206).

Les variantes sont interdites en procédure formalisée, sauf mention contraire dans l’avis de marché. Dans le cadre d’une procédure adaptée, c’est le contraire : elles sont autorisées, sauf mention contraire (article R. 2151-8 du code de la commande publique).

L’acheteur peut donc autoriser voire même exiger (article R.2151-9) la présentation de variantes.

Concrètement, le candidat va alors proposer un moyen différent de celui prévu dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation pour réaliser la prestation faisant l’objet du marché.

Exemple : le candidat peut proposer de modifier les matériaux avec lesquels sera construit un bâtiment.

L’acheteur doit définir les exigences minimales à respecter, de manière précise et objective, les conditions particulières de présentation des variantes, ainsi que les stipulations du marché qui ne peuvent pas faire l’objet de variantes ou pour lesquelles leur portée est limitée. Les « exigences minimales » ne correspondent pas simplement à la mention de la législation à respecter (CJCE, 16 octobre 2003, C421/01).

La variante se substitue à l’offre de base : les soumissionnaires vont donc présenter une offre de base et une variante. Chacun fera l’objet d’une notation selon des critères d’attribution identiques. Le marché sera attribué à l’offre la mieux classée, sans distinguer selon qu’il s’agit d’une offre de base ou d’une variante.

La variante proposée doit rester lié à l’objet du marché. Une variante modifiant substantiellement le besoin de l’acheteur doit être rejetée (CAA Nantes, 6 octobre 2017, n°16NT01474).

• L’option

La notion d’option est issue du droit de l’Union européenne. Elle est prévue dans le Code de la commande publique comme l’un des six cas limitativement prévus de modification du marché en cours d’exécution, à l’initiative de l’acheteur (article R. 2194-1).

Elle correspond à une prestation prévue dans les documents contractuels du marché, dont le besoin est donc évalué ou estimé avant l’exécution du contrat.

L’option s’ajoute à la prestation initiale.

Lorsqu’une option est prévue, les clauses du marché doivent prévoir le champ d’application et la nature de l’option envisagée, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

L’option doit être prise en compte dans le calcul du montant total du marché, duquel dépend la procédure de publicité à mettre en place, et elle doit figurer dans l’avis de publicité. Une remise en concurrence ne sera pas nécessaire.

Le Conseil d’État a précisé la notion d’option, au regard du droit européen, et les modifications en cours d’exécution du contrat qui doivent en être dissociées (CE, 15 juin 2007, n° 299391).

L’option concerne essentiellement les marchés à prestations similaires, les tranches optionnelles, et les reconductions.

• La prestation supplémentaire éventuelle (PSE)

La prestation supplémentaire éventuelle n’est pas prévue dans le Code de la commande publique.

Elle correspond à la demande, par l’acheteur, de formulation de PSE par les candidats. Les PSE doivent être en lien avec l’objet du marché, et les spécifications techniques doivent être détaillées avec précision dans le cahier des charges.

Exemple : si l’objet du marché de travaux est la construction d’une piscine, la fourniture et la pose d’accroche vélos constitue une PSE.

LA PSE s’ajoute à l’offre de base, elle ne la remplace pas.

Les PSE peuvent être imposées ou proposées par l’acheteur :

> Si la PSE est imposée, elle sera prise en compte pour l’évaluation et le classement des offres ; ainsi, l’offre du candidat qui ne propose pas de PSE alors qu’elle était demandée par l’acheteur est irrégulière et doit être rejetée.

> Si la PSE n’est pas imposée, les offres seront classées en ne tenant compte que des offres de base.

Si l’acheteur décide de lever la PSE, il doit le faire avant la signature du marché, et ne pourra plus y renoncer en cours d’exécution du marché.

Les PSE peuvent être utiles pour l’acheteur mais il ne faut pas les multiplier, au risque de faire passer cette multiplication pour une mauvaise définition des besoins, et ainsi, d’accroître le risque contentieux du marché concerné.